Introducción

La República Argentina suscribió en los últimos años dos convenciones de derechos humanos en materia de discapacidad, tales como la Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 2006 y suscripta por nuestro país el 30 de marzo de 2007). Los principios que surgen de estos tratados son analizados a través de estándares producidos por comités de seguimiento internacional, que elaboran pautas como los “Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental” o las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad”, la Declaración de Montreal sobre discapacidad intelectual y la Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental. En esa misma línea, muchos pronunciamientos judiciales y dictámenes de defensores de menores e incapaces han insistido en los últimos tiempos en la necesidad de agotar las medidas de conocimiento (estudio y análisis dentro del proceso judicial), tendientes a tener el mayor grado posible de certeza sobre la discapacidad mental y la pertinencia de la decisión de internar a la persona.

La Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas sancionó en el año 1991 la Resolución 46/119 (Suplemento A/46/49-1991-nº 49 anexo en 188-192) que trata sobre los “Principios para la protección de enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental”, enfatizando la necesaria participación que asista y represente, previo a la detención. También que la medida de encierro debe estar precedida de un dictamen independiente sobre la posible enfermedad mental y que en todos los casos los motivos de la admisión y la retención se comunicarán sin tardanza al paciente, dejando libre la posibilidad de revisión de esta medida. Estas precauciones también han sido mantenidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se pronunció por la obligatoriedad del control de legalidad en medidas de internación, así como por la revisión periódica de tal decisión. Estos fallos remarcan la preocupación sobre la discriminación que sufren las personas con discapacidad mental en los procesos judiciales en los que se decide su inhabilitación y muchas veces también su internación.

En el caso de quienes son declarados retrasados mentales, muchas veces se abandona la esperanza de desarrollar o pulir habilidades y competencias en esa persona que le permitan desenvolverse de modo tal que logren retornar a su entorno familiar de origen. El retraso mental comienza en la infancia y constituye una diferencia fundamental respecto de procesos psiquiátricos o de patologías orgánicas degenerativas que aparecen en la vida adulta. 1 Según el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-IV), el retraso mental implica la detección de un cociente intelectual (en inglés IQ) significativamente por debajo del promedio, aproximadamente inferior a 70, con edad de inicio anterior a los 18 años y déficit o insuficiencias concurrentes en la actividad adaptativa. El cociente intelectual es una medida estandarizada que surge de una serie de pruebas normalizadas administradas de manera individual. Las medidas de inteligencia miden habilidades cognitivas en relación a otros individuos de su edad y se considera que el valor medio es de 100, con desviaciones estándares que ubican a la persona dentro de parámetros esperados. Cuando la desviación supera significativamente los valores esperados y el IQ es menor a 70 se considera a una persona retrasada mental. El primer test moderno fue publicado en el año 1905 por el educador francés Alfred Binet, dando lugar a lo que se llamó la escala de inteligencia Binet-Simon, que tenía como propósito identificar a los estudiantes que no respondían según las expectativas escolares, que décadas después se llamó “necesidades especiales”. Estos instrumentos de evaluación han sido cuestionados por no considerar de forma determinante factores socio-culturales y contextuales que inciden en los rendimientos. Debería tenerse en cuenta que ese dictamen, realizado en un momento de la niñez del individuo, será un elemento constituyente en las futuras condiciones de vida de esa persona.

Un fallo coherente con la operatividad de la Convención

Es válido preguntarse si, a partir de la vigencia de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, se modifica el régimen de la capacidad de hecho, en particular en lo relativo al artículo 152 bis del Código Civil. Recordemos que tal artículo determina cuáles son las condiciones necesarias para inhabilitar judicialmente a una persona. En su inciso segundo nombra a “los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio”. El fallo del Tribunal de Familia Nº 1 de la Ciudad de Mar del Plata en los autos “B.L. s/inhabilitación” gira alrededor de la constitucionalidad de las medidas que puedan lesionar la personalidad jurídica y el ejercicio autónomo de los derechos que pueda por sí realizar la persona con discapacidad mental. El día 6 de mayo de 2009 ese Tribunal dictó sentencia en un pedido de inhabilitación presentado por una persona respecto de su hermano (mayor de 21 años). La persona sobre la que se solicitaba la medida prevista por el artículo 152 bis del Código Civil convivía hasta ese entonces con su grupo familiar y presentaba una conducta agresiva hacia sus parientes, según su hermano, producto de padecer un leve retraso mental con psicosis esquizofrénica y sumado al consumo habitual de sustancias psicoactivas. El pedido del hermano se realiza bajo el argumento de la imposibilidad familiar de contener la situación y el temor por conductas autolesivas que pudiera cometer la persona con discapacidad mental, así como por la propia seguridad del resto de los parientes convivientes. También para evitar que se dilapide el dinero obtenido por ambos hermanos a través de una indemnización. El diagnóstico psiquiátrico recomienda la contención en su núcleo afectivo y desaconseja la internación en un instituto.

Contra el pedido de inhabilitación, se presenta la abuela de la persona con discapacidad mental, alegando que sería excesivo restringir por completo la capacidad de obrar de su nieto cuando bastaría con limitarla para algunos actos. Esto obliga al Tribunal de Familia Nº 1 a analizar esa posibilidad, tomando en cuenta la capacidad de hecho de las personas con discapacidad mental y la rigidez a la que se vería constreñida la situación con la aplicación del artículo 152 bis del Código Civil. La sentencia desarrolla un muy valioso análisis de las normas aplicables, a partir de la incorporación de las convenciones internacionales suscriptas por la República Argentina. Cita los siguientes Tratados Internacionales:

1. Carta  Internacional  de   Derechos   Humanos;
2. Declaración Universal de Derechos a Humanos;
3. Convención  Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de  Costa  Rica);
4. Pacto de Derechos Civiles, Económicos, Políticos y Culturales;
5. Pacto  de Derechos   Civiles   y   Políticos;
6. Convención  contra  la  Tortura  y  otros  Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes;
7. Convención internacional  de  los  Derechos del   niño;
8. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Esta última norma, incorporada a nuestro ordenamiento interno a través de la Ley Nº 26.378 y  más específica sobre el tema en cuestión, reconoce a las personas con discapacidad el derecho a tener y ejercer los derechos que corresponden a cualquier otra persona: “Los Estados reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (artículo 12). Inmediatamente este instrumento internacional conmina a los Estados parte a tomar las medidas necesarias con el propósito de proporcionar los apoyos necesarios para ese ejercicio de derechos. Como resultado del análisis armónico de tales normas, en particular del párrafo arriba citado, la jueza decide que la declaración de inhabilitación prevista por el artículo 152 bis del Código Civil sería contraria al reconocimiento de la personalidad jurídica y su ejercicio autónomo por parte de quien padece una discapacidad mental pero puede dirigir sus actos en la vida cotidiana.

El fallo pone en cuestión el carácter inevitable y rígido de la declaración de la incapacidad de hecho y reivindica la posibilidad de una vida autónoma en muchos aspectos de las personas con discapacidad mental, siguiendo el pensamiento más avanzado a nivel mundial en la materia. Así, en lugar de utilizar la inhabilitación, que implica demasiadas restricciones, la autoridad judicial podría establecer limitaciones indispensables en relación a algunos actos específicos de la vida civil. O sea, limitar su capacidad en aquellos actos para los cuales la persona no tiene aptitud para en la comprensión de sus alcances, pero sin necesidad de colocarlo en situación de “incapaz de hecho”. Si el reconocimiento de la capacidad de hecho parcial puede complementarse con una representación para algunos actos, no es necesaria la inhabilitación, lo cual hace necesario que los jueces declaren inaplicables los artículos 152 bis y 468 del Código Civil. En el fallo analizado se citan las normas internacionales en relación a la preservación de la personalidad jurídica y su ejercicio autónomo por parte de quien padece una discapacidad mental o un trastorno del que pudiera resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. Se fundamenta en los siguientes principios:

1. Igualdad
2. No discriminación
3. Capacidad progresiva de las personas en la vida social

Las situaciones de discapacidad mental varían de un caso al otro y por lo tanto no resulta justo ni eficaz utilizar siempre el mismo tratamiento legal. En este caso los facultativos habían destacado la relativa autonomía con que se desempañaba este joven, aunque dejando en claro que para muchas tareas requería de apoyos de otras personas. Aquí no correspondería hablar literalmente de progresividad en cuanto al ejercicio autónomo de la capacidad jurídica de obrar, ya que es incierta la evolución de una patología mental (una persona con discapacidad mental puede o no lograr avances significativos en relación a sus habilidades cognitivas). Sin embargo, debería entenderse tal fundamento como la variabilidad que existe en la vida de una persona en diferentes momentos, sin necesidad de asimilar el concepto “progresividad” con “evolución” o maduración, como en el caso de niños y niñas que van adquiriendo nociones y experiencias que le van ampliando paulatinamente su capacidad de hecho hasta llegar a la autonomía plena. En ese caso, y como bien señala el fallo analizado, deben mantenerse en vigilia los dispositivos de control sobre la salud del paciente a efectos de no cristalizar una situación que podría mutar y por lo tanto modificar también la resolución sobre su capacidad jurídica de hecho. Es importante destacar también que la decisión judicial no debe solamente justificarse en los dictámenes médicos, sino que es fundamental indagar las interacciones sociales que rodean a la persona con discapacidad y en particular a su grupo familiar.

Sobre la situación patrimonial se manifiesta la intención de proteger los bienes de quien podría dilapidarlos, debido a su presunta falta de realidad. Esto fue resuelto en este caso de manera muy sensata a través de la prohibición de contratar por sí del joven con discapacidad mental. Esta restricción apunta en particular a los actos de disposición sobre bienes inmuebles y muebles registrables, para lo cual se inscribe esta medida cautelar en los registros correspondiente. Asimismo obliga a quienes asumen la obligación de brindar apoyo y cuidado, a rendir cuentas en ese mismo expediente cada seis meses. Resuelve textualmente la sentencia: “declarar la inconstitucionalidad de los arts. 152 bis y 468 del C.C. para el caso  concreto,  por  contravenir  preceptos constitucionales de  personalidad  jurídica,  reconocimiento de  la  capacidad  jurídica,  principio  constitucional pro-debilis,  pro  homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. 3 ,  de  la  Convención Americana de Derechos Humanos y art. 9 y 12 de  la  Convención  de los derechos de las  Personas con Discapacidad…”. En cuanto al régimen de apoyo que requiere, queda a cargo de sus familiares cercanos para algunos actos específicos, con el control periódico del juzgado. Esta disposición mantiene la idea de asistencia y representación en una circunstancia en que se requiere una protección especial, pero intentando afectar lo menos posible la autonomía de la persona con discapacidad.

En varios foros de debate sobre el tema discapacidad, se ha planteado de manera polémica, que la aplicación del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad viene a derogar tácitamente el régimen de incapacidad y representación de nuestro Código Civil. Precisamente este valioso fallo viene a demostrar que se pueden utilizar vías de representación parcial, que protejan la personalidad jurídica y capacidad de obrar de la persona con discapacidad, sin desconocer esa construcción básica de nuestro derecho civil. La propia sentencia aclara que “El principio aplicado es el de igualdad, no discriminación y el de capacidad progresiva de las personas en la vida social, pero ello no redunda en una derogación del sistema de incapacidad y de representación”. Precisamente la posibilidad de desmembrar la capacidad de derecho de la capacidad de obrar (artículos 31, 52, 53, 54, 56, 57, 58, 473 y ss. del Código Civil) la que facilita esta salida, relativizando la incapacidad de obrar que surge de las normas arriba citadas. Este acertado fallo expone la posibilidad de pensar el derecho argentino y sus soluciones a partir de la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos, armonizadas con las prescripciones del Código Civil. De esta manera  flexibiliza el régimen de declaración de inhabilitación, permitiendo una mayor autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad mental, sin perjuicio de mantener vigente las instancias de representación necesarias para algunos actos.