A través del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 , el Poder Ejecutivo se propone introducir una serie de profundas variaciones en distintas áreas, que afectaran al conjunto de la población de distintas maneras. Como estos cambios impactan en las personas con discapacidad?.
En forma preliminar, y sin profundizar en el marco teórico de estas medidas es necesario señalar que la emergencia que genera el dictado de decretos de necesidad y urgencia debe reconocer justamente la existencia de un “estado de emergencia” generado por circunstancias excepcionales.
Estos dos extremos no resultan de una interpretación subjetiva del Poder Ejecutivo, sino que la Constitución en articulo 99 Inc. 3ro señala circunstancias “que hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos…”
Esto se contradice con la decisión del P.E. de convocar a sesiones extraordinarias al Poder Legislativo, pues implica que la vía ordinaria para el tramite de leyes se encuentra libre y de hecho se utilizara. Entonces no se estaría conformando la circunstancia excepcional que describe la Carta Magna como requisito para el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia.
Por otro lado, el decreto debe pasar un examen de razonabilidad en relación con los medios elegidos por la norma y los fines que persigue. Se evalúa la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de estas, además de la inexistencia de otros medios alternativos para lograr los fines deseados.
Como afirmamos precedentemente el llamado a sesiones extraordinarias desactiva las circunstancias excepcionales, vaciando de contenido los fundamentos del decreto 70/2023 en este sentido, pudiendo o no el Congreso convalidar el criterio del Ejecutivo. Esta manifestación debe ser expresa ya que no se permite la convalidación del decreto de necesidad y urgencia por la inactividad parlamentaria.
El decreto en cuestión, establece la base desde donde se van a realizar todas las transformaciones: retirar al Estado del escenario de las relaciones contractuales y que el mismo quedo conformado por las partes que contratan.
El principio reivindicado desde el decreto, ha sido transformado a lo largo del tiempo, no por la falta de fe en la capacidad de las personas, sino por la creciente desigualdad imperante en algunas relaciones, producto de la concentración de poder de una de las partes que quebraba el equilibrio del equilibrio contractual, pues a la otra solo le quedaba asentir todas las clausulas que la parte dominante establecía sin negociación previa, para poder celebrar el contrato.
Los contratos de adhesión, típicos de estos tiempos, de los cuales el de medicina prepaga surge como un claro ejemplo, exhiben esta realidad de modo palmario. Las empresas con mejores y más eficaces herramientas de negociación y poder económico, ostentan una situación dominante donde al socio solo le queda aceptar el contrato en su totalidad o no aceptarlo, sin lugar a la negociación “par a par” que proponía Velez Sarsfield en 1869.
En este tipo de contratos, como en otras situaciones de la vida cotidiana, la intervención del Estado resulta clave a la hora de equiparar fuerzas, y si bien no puede modificar el modo de celebración del contrato, es decir la adhesión, puede limitar a la parte dominante para evitar excesos basados justamente en su posición dominante.
La intervención del Estado con acciones positivas en favor de grupos vulnerables o vulnerados tiene su origen en la Constitución Nacional como una atribución del Poder Legislativo en el artículo 67 inc. 23.
Particularmente en el decreto 70/2023 en relación con el derecho a la salud de las personas con discapacidad se aborda en lo relativo a la regulación de la actividad de las empresas de medicina prepaga y las obras sociales.
En primer lugar, establece, a través del agregado del artículo 30 bis a la ley 26.682, que las disposiciones de dicha ley rigen solo para los asociados voluntarios que contraten directamente con la empresa
Esta distinción se realiza en virtud que los asociados cuyos vínculos se originen en triangulaciones con obras sociales a través de planes superadores se regirán por la ley 23.660, pues a través del agregado del inciso i) al artículo 1ero de la citada norma, se incorpora a los sujetos comprendidos en el artículo 1 ero de la ley de medicina prepaga, como sujeto comprendido en la ley de Obras Sociales.
En el marco de las empresas de medicina prepaga específicamente:
– Se deroga la facultad de la autoridad de aplicación de revisar los aumentos de cuotas propuestos por la empresa de acuerdo con sus criterios. De este modo la empresa aumentara unilateralmente sus cuotas sin el contralor estatal, estableciéndose una limitación patrimonial para sus socios si desean mantener el carácter de tales. (art 5to inc. g)
– Se deroga la obligación de la autoridad de aplicación, ante la quiebra, cese de actividad o cierre de la empresa, de transferir la cobertura y los afiliados de esta a otra institución inscripta en el Registro con similar modalidad de cobertura de salud y cuota, respetando criterios de distribución proporcional de acuerdo con cálculos actuariales, con el consentimiento del usuario. De este modo la persona con discapacidad ante el cese de actividades de la empresa donde se encontraba asociada queda automáticamente sin cobertura y deberá buscar una nueva empresa donde asociarse que no respetará su antigüedad como socio, pues la relación contractual arranca de cero, con el consecuente incremento de cuota por la existencia de preexistencias, en caso de acceder a recibirla como socia.
– Se eliminan los aranceles mínimos que las empresas debían reconocer a los prestadores que contrataban, de este modo la variable de arancel de prestador afecta en una doble vía a las personas con discapacidad, por un lado, si son bajos la calidad profesional de prestadores descenderá con el correspondiente impacto en los tratamientos de las personas con discapacidad o especialidades existentes en su cartilla de prestadores. Por otra parte, si los aranceles resultan elevados, dicho costo se trasladará a la cuota que, como puede incrementarse libremente por las empresas, limitará el acceso de los socios con discapacidad a esos servicios o directamente a la empresa.
– Se elimina también el contrato tipo que debían suscribir las empresas con sus prestadores, por lo que el contrato lo celebrara cada prestador con la empresa donde se vuelve a verificar la ruptura del equilibrio contractual ya observado en el caso de empresa/socio, pues la posición empresarial es mucho más fuerte que la del profesional o el socio.
– Se elimina el aporte de la matricula anual que las empresas abonaban y que constituía una de las fuentes de financiamiento del Ministerio de Salud para llevar adelante lo establecido en la ley 26.682
– Se elimina el Consejo de Concertación integrado por miembros de ministerio, usuarios y representantes de empresas para acordar los temas que requerían control de las actividades de la empresa de medicina prepaga.
– Las empresas podrán establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria, libremente pues se elimina la facultad de la autoridad de Aplicación para fiscalizar y garantizar la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales y la de autorizar el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.
Aquí nuevamente se constata la imposición de un límite patrimonial unilateral que condiciona al socio con discapacidad.
En materia de obras sociales (ley 23.660) como dijimos se incorporan como sujetos comprendidos por dicha norma a las empresas de medicina prepaga, y en este ámbito, podrán salir a competir con las obras sociales, pero conservando para si la facultad de aumentar libremente sus cuotas.
También derogo el articulo 5to donde se establecía los porcentajes sobre la recaudación que cada agente debe destinar a prestaciones de servicios de salud, por lo que se deberá observar cual será el procedimiento para asegurar la financiación de los servicios de salud que cada agente debe brindar.
Finalmente, y a través de la modificación del decreto 504/98, se establece la libre elección de obra social y se elimina el requisito de permanecer un año en la obra social al iniciar la relación laboral. Asimismo, una vez ejercido el derecho de opción, los afiliados deberán permanecer en la nueva obra social por un plazo a determinar que no será superior al año.
En términos generales podemos afirmar que la prevalencia de la autonomía de la voluntad de las partes por sobre la ley, se lleva a limites extremos en una materia sensible como la salud, donde una de las partes contratantes (la empresa) resulta poseer mejores y más efectivas herramientas de negociación que la otra (usuario) y donde la primera se reserva facultades de ajustar la cuota convirtiéndola en el derecho de admisión contra el socio
El retiro del Estado de la esfera de la actividad privada colisiona con su rol de coordinador del sistema de salud y coloca a los grupos vulnerables fuera de toda protección, a merced de aquellos grupos que con poder económico establecen reglas de juego, y, bajo la apariencia de libertad contractual, generan un sometimiento de la parte más débil a la que cuenta con una notoria posición de dominio de la situación.
Esto solo proyecta numerosos escenarios de conflicto, conculcación de derechos y exclusión.