Columna Mensual

Ciertamente, uno de los aportes más interesantes de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, es la introducción del reconocimiento de la igualdad de este grupo con el resto de la comunidad, tanto ante la ley como al momento de la toma de decisiones.
En este orden de ideas la vida cotidiana nos coloca frente a decisiones que resolvemos con mayor o menor complejidad pero que no representan un obstáculo en el desarrollo de nuestra vida.
Una de ellas, la elección de vivir en forma autónoma, resulta un ejemplo.
Somos concientes que la opción por la vida autónoma implica un costo económico que en determinados casos, se erige como una barrera a los fines de su realización.
Dichas trabas se encuentran, generalmente, en grupos vulnerables, es por ello que la Convención establece específicamente el derecho de las personas con discapacidad a elegir su lugar de residencia y con quien vivir, y, sobretodo, establecer el derecho a los servicios de asistencia domiciliaria para poder llevar adelante la elección.
La Convención en su Preámbulo ya reconoce “…la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones” (punto n del Preámbulo).

Fruto de ese principio –entre otros-, surge el art. 19 que establece: “Los Estados Partes en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que:
a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico;
b) Las personas con discapacidad tengan acceso a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad y para evitar su aislamiento o separación de ésta;
c) Las instalaciones y los servicios comunitarios para la población en general estén a disposición, en igualdad de condiciones, de las personas con discapacidad y tengan en cuenta sus necesidades.”

Claramente este artículo establece el derecho a la vida autónoma y al acceso a los servicios que posibiliten sostener en el tiempo tal elección.
Los servicios a que refiere la norma son los llamados de “asistencia y apoyo”, que posibilitaran desarrollar el proyecto de vida autónoma que busca lograr que la persona con discapacidad alcance una buena calidad de vida, participe de la vida social y económica en condiciones de igualdad con el resto de la comunidad.
En otras palabras logre realizarse como ser humano.
Es importante destacar que la Convención establece que la asistencia y los servicios de apoyo, deben ser suministrados dentro de la comunidad y no en forma segregada.

Los tipos más frecuentes de servicios de asistencia y apoyos son:
. Apoyo comunitario y vida independiente, ayuda al cuidado personal, actividad domestica y participación documentaria.
. Servicios de apoyo residencial: vivienda individual y vida comunitaria en hogares grupales.
. Servicio de relevos: descansos breves para los cuidadores y las personas con discapacidad.
. Apoyo a la educación o el empleo:
. Apoyo a la comunicación
. Acceso comunitario: en particular centros de dia
. Servicios de información y asesoramiento: ayuda profesional, servicio de orientación y apoyo en toma de decisiones.
. Animales de asistencia.

A su vez se pueden agrupar los servicios de acuerdo al grupo etario, sin que esto implique una clasificación taxativa, ya que la características de estos servicios es la flexibilidad y la adecuación a las condiciones de salud, las condiciones del ambiente y el nivel de funcionamiento individual.
Asi encontramos:
En la infancia: servicios de relevos, asistencias educativas
En la adultez: servicios de orientación, apoyo residencial o asistencia laboral
En la vejez: Centros de días, servicios de ayuda en domicilio, vida asistida, hogares de cuidados y atención paliativa.

De acuerdo a encuestas realizadas por la Organización Mundial de la Salud, en los países desarrollados existe un alto porcentaje de la población tiene cubierta las necesidades de asistencia (60 a 80%).
Sin embargo en países como Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda y Australia, los apoyos en gran número son brindados por familiares y amigos.
En los países en desarrollo o en los subdesarrollados, los servicios de apoyo no resultan relevantes, no brindándose o no recolectando información acerca de los mismos.
Resulta llamativo que aun en los países desarrollados existen necesidades insatisfechas especialmente en apoyo comunitario, servicio de relevos y apoyo a la comunicación.
Uno de los obstáculos con que se encuentra esta prestación es la falta de oferta de “asistentes” por la movilidad demográfica.
Aumento la longevidad de las personas con discapacidad y se redujo la tasa de natalidad.
Esta ecuación nos pone frente a una demanda cada vez más alta frente a menor número de oferentes.
Pero, sin duda el escollo más grave con el que se debe lidiar es la falta de financiamiento.
Los fondos destinados a protección social son derivados a distintos proyectos, que no contemplan estos servicios.
En los países de en desarrollo o en los de bajos ingresos, los ingresos para el servicio social representan el 1 o 2 % del PBI, pero son destinados a ayuda directas a sectores en riesgo.
Si suma la escases de servicio, la falta de flexibilidad de los mismos y un proceso de desinstitucionalización, producto también de la Convención, arribamos a un escenario caótico que impide, en la práctica, el ejercicio del derecho.
La solución que surge como más apropiada surge de una evaluación de las necesidades, para determinar y clasificar el apoyo requerido, luego planificar el servicio utilizando el más adecuado y eficaz, y finalmente organizar al prestador.
En este último elemento surge con fuerza en varios países la prestación de este de servicios a través de ONG s que cuentan con ventajas como potencial de innovación, especialización y capacidad de respuesta.
A través de este tipo de prestadores, se iria cambiando la prestacion de servicios en forma informal a través de familiares a prestadores especializados.
La asistencia a través de familiares, provoca en estos últimos, estrés, problemas de salud, menos oportunidades laborales por reducción de horarios disponibles, y en el caso de los niños muchas veces se ven incorporados forzosamente al proceso de cuidado constituyendo esta una carga excesiva.
Existe entonces una necesidad básica que resulta constitutiva de la calidad de vida en las personas con discapacidad, que encuentra graves escollos en el desarrollo de la misma, específicamente en la financiación de la misma.
Es aquí donde la surge la figura del Estado a fin de que establezca políticas de financiamiento y organización del servicio si fuera necesario.
La función de los estados es entonces garantizar la igualdad en el acceso a los servicios, formulando políticas y aplicándolas.
En particular en la Argentina, existe legislación que contempla esta realidad.
La ley 26.378 incorporo la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, al ordenamiento interno, por ende el citado artículo 19 tambien fue incorporado.
Asimismo la ley 24.901 en sus artículos 18, 39 inc. d) y 33 se refieren a las prestaciones.
Introduce la ley en el artículo 18 el concepto de grupo familiar continente como requisito para acceder a este tipo de prestaciones.
Este concepto fue receptado por la Jurisprudencia de la siguiente manera: “…La mera circunstancia de que aquella cuente con dos hijos y nietos no basta para sostener que la cobertura reclamada sea improcedente, ponderando que -de acuerdo con lo manifestado en autos- esas personas no viven en el mismo ámbito territorial, lo que en principio podría configurar el supuesto de grupo familiar no continente, sin perjuiciocolectar en el proceso sustancial” (Cam Nac. De Apelac. En lo Civil y Com. Fed. Sala II, V.M.R. C/ MEDICUS S.A. S/ SUMARISIMO, 29/11/2011. 4989/2011)
Es decir la existencia de familiares no implica directamente la existencia de grupo familiar continente.
Este se constituye por la posibilidad de poder actuar como contención de la persona con discapacidad.
A modo de conclusión en nuestra legislación se encuentra el derecho de acceso a la prestación de los servicios de asistencias y apoyos en sus diversas modalidades.
La obligación esta a cargo de los agentes de salud y subsidiariamente el Estado para aquellos habitantes que no cuenten con cobertura social de ningún tipo.
La realidad que este derecho forma parte de aquellos que en la realidad que nos toca vivir figuran como en una segunda línea y su ejercicio se encuentra condicionado a la realización de derechos relacionados con bienes mas sensibles como la salud la vida, la educación, el trabajo.
Sin embargo no se repara en que este derecho resulta inherente a la calidad de vida de la persona con discapacidad y que desarrollándolo, organizándolo se posibilita a los miembros de este colectivo social un modo de vida autónomo económicamente sustentable y socialmente integrado que repercutirá en el intercambio propio de las actividades humanas en un enriquecimiento de la comunidad adonde la persona pertenece.
Es mas no solo se beneficia a la persona con discapacidad, sino que también se ven beneficiados sus familiares que derivan las tareas de asistencia en un tercero y orientan sus esfuerzos a otras necesidades que los mismos presentan (laborales, económicas, sociales, etc.)

Se requiere entonces una mayor decisión de las personas con discapacidad y sus familias en la exigencia de estos servicios, para mejorar la calidad de vida de la comunidad toda..

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Estimados lectores, hasta nuestro próximo encuentro.
Dra. Elizabeth Aimar, abogada, Presidenta de Red RALS
Dr. Jorge Manuel Prado, abogado, Red RALS, Diplomatura Bioética Clínica ISALUD.

En los últimos tiempos, se percibía, en la sociedad una tendencia de las personas a preparar la situación tanto patrimonial como en otros aspectos no patrimoniales, para cuando éstas fallecieren.
Esta práctica común en otras legislaciones, en el caso de nuestro país, encontraba un limite rígido en el sistema establecido en el Código de Vélez Sarsfield, que permitía al testador disponer de un porcentaje pequeño de su patrimonio, limite que resultaba infranqueable para quien deseaba repartir sus bienes por fuera de los herederos que la ley establecía en forma taxativa.
El nuevo Código Civil y Comercial, en vigencia desde el pasado año, modifico esta realidad, permitiendo una mejor planificación sucesoria, tratando de vencer los pruritos sociales existentes y de recoger el deseo de muchos ciudadanos que en situaciones particulares, pretendían disponer de sus bienes luego de su fallecimiento de una diferente a lo establecido, hasta entonces por el Código.
Dentro de estas realidades particulares, están las de personas que tienen en su grupo familiar a personas con discapacidad y desean armar un sistema de protección que le asegure o por lo menos facilite un futuro sin apremios económicos y no ocurra que, una vez fallecido aquel que se encargaba de su cuidado este familiar quede desamparado u otros familiares no cuenten con herramientas para su cuidado.
Avanzaremos entonces, en una primera aproximación, a la situación actual de la planificación sucesoria con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

I.- De que hablamos cuando pensamos en planificación sucesoria.
La planificación sucesoria se puede definir como el diseño e instrumentación de estrategias a largo plazo con el objeto de proyectar negocios teniendo en mira uso, corrección y disposición del patrimonio para su mejor aprovechamiento y para protección del heredero y de quienes de él dependen.
Las metas de la planificación sucesoria pueden ser

a)No patrimoniales:
-Previsión de designación de un tutor o curador
-Previsión de un testamento vital
-Disposición y previsión para la propia incapacidad sobreviniente del testador.

b)Patrimoniales:
-Testamento
-Adecuada utilización de la legitima
-Planes para consideración de aspiraciones de familiares postergados
-Otorgamiento de patrimonio entre herederos beneficiando a quienes más lo necesitan dentro de lo que la ley le permite.

Estos son los posibles objetivos de una planificación sucesoria, puede haber más, sin embargo estos son los que se repiten con mayor asiduidad.
Obsérvese que no solo se apunta a terceros sino a la misma persona que dicta el testamento, previendo soluciones para el futuro y ayudar a los familiares en las decisiones que deban tomar.
Claramente se ve este punto en la previsión del testamento vital, en el que el testador deja instrucciones para observar respecto de sostén vital, practicas médicas invasivas en situaciones en que por su estado no pueda decidir y no existan chances que recupere la conciencia.
Lo mismo se puede afirmar en las previsiones para una futura incapacidad del testador.
La planificación de metas no patrimoniales se orienta claramente a dejar, por parte del testador, establecida su voluntad a través de directivas, respecto de eventuales hechos futuros en los cuales terceros deberán tomar decisiones por él.
No involucra necesariamente actos patrimoniales sino que apunta a “adelantar” decisiones respecto de su propia salud o calidad de vida, o, según el caso, también determinar quien continuara con las responsabilidades relativas al cuidado de personas a su cargo (hijos menores, o mayores con limitaciones en su capacidad, personas mayores con discapacidad, etc.)
Las directivas pueden recaer también sobre metas patrimoniales.
En este caso, la planificación se dirige a establecer cómo se utilizara el patrimonio del testador en la porción que la ley lo permite a fin de ayudar a familiares mas postergados o más vulnerables, continuar con la empresa familiar, consolidar a algún familiar que requerirá un mayor apoyo económico por su situación particular.
Veremos entonces, a continuación, que herramientas nos proporciona la ley para poder realizar una correcta y eficaz planificación.

II.- Como se conforma la porción de patrimonio del que se puede disponer. La legítima.
Como ya advertimos previamente, una persona no podrá disponer libremente de todo su patrimonio, sino solo de una porción del mismo.
La porción de bienes que la ley le reserva a los herederos forzosos y que el testador debe respetar, se denomina legitima.
Con la reforma del Código las legítimas se han modificado reduciéndose las mismas, y, ampliando consecuentemente la porción a disponer libremente.
Al solo efecto ilustrativo señalamos que la legítima de los descendientes se redujo de 4/5 a 2/3 y la de los ascendientes de 2/3 a 1/2, manteniéndose la del conyuge en 1/2
Esto significa que en el anterior régimen el testador respecto de los bienes que correspondían a los descendientes por sucesión, podía disponer de un 20% en tanto ahora puede disponer de un 33.33%.
Una significativa e importante modificación que se introdujo en el nuevo Código es la posibilidad de mejorar en un 1/3 la porción legítima para aplicarla estrictamente a descendientes o ascendientes con discapacidad.
Esta excepción ha sido establecida en el art. 2448 y en el mismo también se establece el concepto de persona con discapacidad: “Toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Llamativamente el beneficio de mejora no abarca al cónyuge con discapacidad.
Teniendo ya una idea más clara de cómo se determina el patrimonio sobre el que se puede disponer, avancemos para ver como se instrumenta la disposición.

III.- Instrumentos de planificación.
Existen numerosos medios de asegurar la correcta y eficaz distribución de bienes del patrimonio del testador, enumeraremos a continuación solo algunos, que resultan los más utilizados.
Ante todo debemos decir que toda voluntad de una persona que deberá cumplirse luego del fallecimiento de la misma, ya sea con consecuencias patrimoniales directas o no, resulta conveniente plasmarla en un testamento, a fin de que las directivas sean claras y de fácil publicidad una vez producido el deceso del testador o en su caso, el hecho desencadenante de la directiva, por ejemplo el estado vegetativo de quien dejo directivas anticipadas.
Dejar la voluntad plasmada en un testamento dictado ante un Escribano Publico, otorga al acto una formalidad que garantiza la validez del mismo por si.

III.a) Donación.
Las donaciones a favor de los hijos se presumen como adelanto de herencia y, en consecuencia el donatario deberá tomar menos al momento de la sucesión.
Esto se denomina colación. El heredero que recibió donación de parte de los bienes del causante debe al momento de abrirse la sucesión, ingresar a la masa hereditaria, el valor de los bienes que les fueron donados.
Sin embargo el donante puede exceptuar al donatario del deber de colacionar, en forma expresa en la donación o en el testamento.

III.b) Fideicomiso.
El art. 1666 señala que hay contrato de fideicomiso cuando una parte llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.
El contrato debe individualizar los bienes, en que forman se incorporan al fideicomiso, el plazo o condición a la que sujeta la propiedad fiduciaria, la identificación del beneficiario, el destino de los bienes al finalizar el fideicomiso, y los derechos y obligaciones del fiduciario.
El art. 2493 establece el fideicomiso testamentario.
El testador puede disponer en fideicomiso de sus bienes, respetando siempre la legítima, sin aportar al fideicomiso, y establecer instrucciones al heredero fiduciario.
Este fideicomiso reconoce una condición suspensiva que es que surte efectos a partir de la muerte del testador.
En una variante el fideicomiso con finalidad testamentaria, la condición suspensiva puede incluir supuestos de eventuales y sobrevinientes incapacidades del testador.
El testador transmite la propiedad de un bien, por ejemplo, a un heredero que será fiduciario, designando a un beneficiario (puede ser un heredero con discapacidad), entonces el heredero fiduciario ejercerá la propiedad fiduciaria del bien a favor del beneficiario.
Recordemos que en caso de herederos ascendientes o descendientes con discapacidad se puede mejorar su porción en un 1/3.

IV) Ultimas consideraciones.
La enumeración que antecede no resulta taxativa, existen numerosas formas de instrumentar la planificación sucesoria (seguros de vida, contratos de renta vitalicia, etc.), resultando conveniente asesorarse con profesionales no solo para ver las alternativas, sino cuál de ellas se ajusta mejor al testador y a los herederos, pues cada familia representa un universo distinto y necesita soluciones que se adecuen a sus problemas a fin de evitar posibles futuros conflictos.
El art. 1010 del Código Civil y Comercial, establece que la herencia futura no puede ser objeto de contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, pero permite el pacto sobre herencia futura cuando se encuentran dirigidos a la conservación de la unidad de gestión empresarial en empresas familiares o prevenir o solucionar conflictos, siempre que no afecten la legítima.
Existen voces opuestas sobre la conveniencia y legalidad de dichos pactos, pero entendemos que mientras estén dirigidos a evitar conflictos y asegurar empresas familiares dichos pactos son bienvenidos.
Fundamentalmente, la chance de poder planificar no solo el patrimonio, sino poder plasmar la voluntad del testador en determinadas situaciones, otorga tranquilidad y algún grado de certeza a quien establece las directivas, y brinda a quienes resultan receptores de estas disipaciones de herramientas para poder llevar a cabo las decisiones del testador, evitando, en lo posible conflictos que se generan al fallecer una persona respecto de sus sucesores.
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Estimados lectores, hasta nuestro próximo encuentro.
Dra. Elizabeth Aimar, abogada, Presidenta de Red RALS
Dr. Jorge Manuel Prado, abogado, Red RALS, Diplomatura Bioética Clínica ISALUD.

En fecha 3 de octubre de 2012 se publica en Boletín Oficial la resolución de carácter ministerial que modifica el sistema de reintegros para las Obras Sociales que establecía la resolución 500/04 , que ponía en funciones a la Administración de Programas Especiales (APE) sus complementarias y modificatorias.

Dichas resoluciones establecían el programa de coberturas medico asistenciales a través del cual la Administración de programas especiales APE otorgaba apoyo financiero para el pago de las prestaciones, por parte de las obras sociales a los beneficiarios, cuando estos estuvieran dentro de las enfermedades llamadas de alto costo y baja incidencia entre las cuales se encontraba el colectivo de personas con discapacidad.

Así, la resolución 1200/12 crea el SISTEMA UNICO DE REINTEGRO (S.U.R.) para la implementación y administración de los fondos destinados a apoyar financieramente a los Agentes del Seguro.
Para ello se establecen los anexos I y II para el reconocimiento de las prestaciones médicas de baja incidencia y alto impacto económico como las de largo tratamiento.

Se establece también un catalogo de las patologías, con precisiones respecto del tipo de enfermedad, edad, etiología y tratamiento de diversas enfermedades, sobre las cuales el Agente del Seguro de Salud podrá pedir reintegros.

Dichos anexos contienen también precisiones sobre los montos a reintegrar como así también se suprime la posibilidad de solicitar reintegros por vía de excepción.

Se mantiene la obligación de los prestadores de Registrarse en la Superintendencia en el Registro Único de Prestadores y se impone la apertura de la carpeta de reintegros para las obras sociales en forma semestral tanto para discapacidad como para HIV.

Impacto hacia los beneficiarios de las Obras Sociales:

Esta resolución de ningún modo restringe derechos reconocidos por leyes de orden público a los beneficiarios de subsidios o prestaciones de discapacidad ya que la resolución no viene a modificar dichos derechos, sino que sustituye un régimen de reintegros y subsidios para los AGENTES DEL SEGURO DE SALUD diferente al que se encontraba en vigencia a partir del APE.

Cabe recordar que la legislación vigente en materia de seguridad social y salud impone a las Obras Sociales la obligación de dar la cobertura por prestaciones de discapacidad, en virtud de la relación que exista en ellas y el beneficiario ya sea por medio del pago de monotributo o sea por los aportes derivados por el empleador en virtud de una relación laboral.
Es la Obra Social quien debe realizar las gestiones tendientes a que se le asignen los subsidios de apoyo y/o reintegren por medio del APE y ahora el SUR para cumplir luego con las obligaciones que directamente lo vinculan con el beneficiario.

En otros términos así como los Agentes del Seguro de Salud no podían escudarse en la falta de pago por parte del APE, para no cumplir con sus obligaciones de otorgar coberturas. De hacerlo el beneficiario podía accionar judicialmente para obtener la cobertura.

No habiendo modificación alguna de las leyes que protegen el derecho a la salud y el acceso a prestaciones de discapacidad, tampoco podrán ahora aducir falta de pago de los reintegros debidos por el SUR.

La relación Agente del Seguro de Salud – S.U.R. es directa en cuanto debe cumplimentar todos los recaudos que este nuevo régimen impone con el fin de evitar un desfinanciamiento de fondos que le impidan cumplir con obligaciones de coberturas en su relación directa con el beneficiario, quien es ajeno a cualquier relación que exista, entre la Obra Social y los programas de financiamiento de prestaciones de salud.

Por ello, no hay que desesperar ya que no hay ninguna modificación en los derechos fundamentales y las obligaciones que mantiene la obra social con los beneficiarios, siendo recomendable que se presenten a la mayor brevedad en cuanto lo dispongan los Agentes del Seguro de Salud , la documentación completa y detallada que soliciten para la apertura de los pedidos de subsidio y cobertura para tratamientos y prestaciones a cumplirse a partir del 1* de enero de 2013, del modo y en el tiempo que se soliciten a fin de evitar las demoras que puede ocasionar la implementación de este nuevo sistema.